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foxmail. （）执申字第33号申诉人(申请复议人、被执行人)：遵义民生房地产开发有限公司。
申请执行人：杨光军，男，住贵州省遵义市中华路天安花园。
被执行人：朱家训。
被执行人：胥忠义。
遵义民生房地产开发有限公司（以下简称遵义房地产）因不服贵州省高级人民法院（以下简称贵州高院）于年9月17日作出的()黔高执复字第15号执行裁定，向本院申诉。本院依法组成合议庭进行审查，现已审查完毕。
杨光军诉遵义房地产、朱家训、胥忠义民间借贷纠纷一案，贵州高院于年12月28日作出()黔高民二终字第60号民事判决。贵州高院认定遵义房地产向杨光军借款万元，已还万元，尚欠40万元本金，判令遵义房地产在判决生效后十日内偿付杨光军借款本金40万元及违约金（违约金的计算，以万元为计算基数，从年6月30日起，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的3倍计付），胥忠义、朱家训承担连带清偿责任。
年7月，杨光军向贵州省遵义市中级人民法院（以下简称遵义中院）申请强制执行。执行过程中，遵义中院对遵义房地产位于遵义市汇川区西湖小区部分房产进行评估、拍卖，因无人报名而流拍。
年1月4日，贵州高院作出()黔高执监字第6号执行裁定，将该案指令由贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院（以下简称黔南中院）执行。年5月11日，黔南中院作出()黔南法执字第9号执行裁定：一、冻结、划拨被执行人遵义房地产、朱家训、胥忠义银行存款40万元及违约金(违约金的计算以万元为计算基数，从年6月30日起，按照中国人民银行规定的同期同类贷款利率的3倍计付)、申请执行费等；二、如被执行人银行存款不足，则评估、拍卖等值财产。年12月14日，黔南中院对被执行人朱家训位于贵州省遵义市汇川区杭州路长新军港B栋1楼商业用房以评估价.00元为拍卖保留价进行拍卖，因无人报名而流拍。之后，黔南中院进行第二次、第三次拍卖，均流拍。年2月17日，黔南中院在《人民日报》上以第三次拍卖保留价.90元公告变卖，在公告变卖过程中，申请执行人杨光军同意以第三次拍卖保留价以物抵债。
年4月23日，黔南中院作出()黔南法执字第9-1号执行裁定。黔南中院认定：根据贵州高院()黔高民二终字第60号民事判决，委托中国工商银行股份有限公司都匀分行桥城支行依照该判决计算，截止年4月23日违约金及迟延履行金共计.24元，加上本金.00元，被执行人应支付给申请执行人.24元。裁定：一、申请执行人杨光军将其应受清偿的债权额与抵债财产的价格差额交黔南中院后，将被执行人朱家训的位于贵州省遵义市汇川区杭州路长新军港B栋1楼商业用房作价.90元，交付申请执行人杨光军抵偿欠款。二、申请执行人杨光军可持本裁定书到有关机构办理相关产权过户登记手续。
上述执行过程中，遵义房地产于年11月2日向黔南中院提出执行异议，主要事由为：一、遵义房地产有执行能力且积极配合执行。二、贵州高院()黔高民二终字第60号民事判决应当依法终结执行。三、杨光军的申请执行金额计算错误，只能将违约金计算至遵义中院对被执行人房产进行拍卖的年7月13日止。四、本案的执行对象应以遵义房地产为主，拍卖朱家训的财产错误。
黔南中院认为，遵义中院在执行本案过程中，对被执行人遵义房地产位于遵义市汇川区西湖小区部分房产进行评估、拍卖，因无人报名而流拍。上述房屋存在手续不完善等瑕疵，处置变现困难。遵义中院在拍卖流拍后，经询问申请执行人杨光军，其表示不愿意以物抵债。遵义房地产提出杨光军在本案中的申请执行金额错误，利息应计算至年7月13日，以后的责任理应由杨光军和遵义中院承担，因本案在执行过程中，该理由不能成立。同时生效判决确定朱家训是本案的连带清偿人，执行朱家训的财产并无不当。综上，黔南中院于年12月11日作出（）黔南法执异第1号执行裁定，驳回遵义房地产的执行异议。
遵义房地产不服黔南中院异议裁定，向贵州高院申请复议。贵州高院认为：《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第二十六条规定，拍卖时无人竞买或竞买人的最高应价低于保留价，到场的申请执行人或其他执行债权人不申请以该次拍卖规定的保留价抵债的，应当在六十日内再行拍卖。第二十八条规定：对于第二次拍卖仍流拍的不动产或其他财产权，人民法院可以依照本规定第十九条的规定将其作价交申请执行人或其他执行债权人抵债。申请执行人或其他执行债权人拒绝接受或依法不能交付其抵押的，应当在六十日内进行第三次拍卖。第三次拍卖流拍且申请执行人或其他执行债权人拒绝接受或者依法不能接受该不动产或其他财产权抵债的，人民法院应当于第三次拍卖终结日起七日内发出变卖公告。自公告之日起六十日内没有买受人愿意以第三次拍卖的保留价买受该财产，且申请执行人、其他执行债权人仍不表示接受该财产抵债的，应当解除查封、冻结，将该财产退还被执行人，但对该财产可以采取其他执行措施的除外。从上述规定可以看出，执行法院应该及时对查封、冻结的被执行人的不动产进行评估、拍卖，对经三次拍卖仍流拍，且申请执行人或其他执行债权人不接受以物抵债的，应解除查封、冻结措施，但执行法院未进行第二、三次拍卖及申请执行人不愿接受流拍的财产并没有改变被执行人未履行生效判决所确定义务的事实，也不能以此消灭被执行人偿还申请执行人债务的责任。执行法院依法对本案负有连带偿还责任的朱家训位于贵州省遵义市汇川区杭州路长新军港B栋1楼商业用房进行执行，且利息计算至被执行人完全履行还款义务之日止并无不当。综上，贵州高院于年9月17日作出()黔高执复字第15号执行裁定，驳回遵义房地产的复议申请。
遵义房地产不服贵州高院复议裁定，向本院申请执行监督。主要事由为：黔南中院在贵州高院()黔高民二终字第60号民事判决的执行中，对于违约金数额的计算错误，违约金数额应当自年6月30日起算，计算至二审判决生效时为止。
针对遵义房地产的申诉事由，本案的焦点问题在于执行依据即贵州高院()黔高民二终字第60号民事判决所确定的违约金金额计算方式。
本院认为：第一，遵义房地产向黔南中院、贵州高院申请执行异议及复议中，均明确提出违约金金额计算错误问题，但是，本案异议、复议裁定均未对违约金金额计算问题予以审查认定，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（十一）项之规定，原审裁定遗漏诉讼请求的，应当对本案再行审查，执行复议程序中，需重点对违约金金额计算方式进行判定。第二，本案执行依据即贵州高院()黔高民二终字第60号民事判决，仅明确违约金起算日期，而对截止日期并未明确表述，故双方当事人对该违约金系固定金额或浮动金额产生较大争议：被执行人认为系固定金额，即以万元为计算基数，从年6月30日起，计算至二审判决生效之日止；执行法院则依据申请执行人的请求而认定系浮动金额，即从年6月30日起，连续计算至年4月23日黔南中院作出()黔南法执字第9-1号以物抵债裁定之日止。在当事人对执行依据判项存在不同理解的情况下，执行部门应当先行征询本案原贵州高院民事审判合议庭意见，请其对违约金金额计算方式作出正式解释，再依据该解释实施执行行为，而不应由执行部门对存在巨大争议的民事判项迳行作出解释。因此，贵州高院在执行复议程序中，应当在审判部门作出正式解释后，再对违约金金额计算方式作出判定结论。
综上，参照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条，根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第条，裁定如下：
1、撤销贵州省高级人民法院()黔高执复字第15号执行裁定。
2、本案指令贵州省高级人民法院再行审查。
审判长刘立新
代理审判员张元
代理审判员薛贵忠
二○一四年十二月五日
书记员：刘冠兵
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