一、涉案商标信息：
（1）注册商标：第号“墙锢”。注册类别：第1类，类似群组为。核定使用于：工业用胶、工业用粘合剂等商品。
（2）注册商标：第号“墙锢”。注册类别：第1类，类似群组为。核定使用于：工业用胶、工业用粘合剂等商品。
二、法院观点
（1）一审法院（北京知产）：“墙锢”不是产品通用名称，判赔万。理由：秀洁公司提交证人证言以及网页公证证据用以证明“墙锢”属于通用名称，但秀洁公司没有进一步提交出证主体真实存在的证据，证人均未出庭作证也未说明正当理由，因此对上述证人证言本院不予单独采信。而秀洁公司提交的网页公证证据却显示，美巢公司在“混凝土界面处理剂”商品上使用的“墙锢”文字是作为注册商标使用，且与“美巢”注册商标联合使用。在网络中其他经营主体使用“墙锢”文字时，大多以括号形式标注说明性文字“乳胶界面剂”或“界面处理剂”。这恰恰说明了全国范围内的建筑装修材料经营者、消费者均对“墙锢”文字的认知尚未能够达到指代混凝土界面处理剂商品的程度。因此，“墙锢”文字不属于混凝土界面处理剂商品约定俗称的通用名称。
（2）二审法院（北京高院）：“墙锢”不是产品通用名称，判赔万。理由：涉案商标是否属于相关商品的通用名称，可以从涉案商标是否属于法定的商品名称或者约定俗成的商品名称进行判定。若依据法律规定或者国家标准、行业标准属于商品通用名称的，应当认定为构成通用名称。同时，一般若全国范围内相关公众普遍认为某一名称能够指代一类商品的，应当认定该名称为约定俗成的通用名称，被专业工具书、辞典列为商品名称的，可以作为认定约定俗成的通用名称的参考。本案中，秀洁公司仅以证人证言、其自身使用“墙锢”的具体方式以及我国部分建材市场生产经营者在界面剂、粘合剂商品上使用文字“墙锢”等，作为其证明“墙锢”在“混凝土界面处理剂”上构成通用名称的证据，因证人证言系单方陈述，而秀洁公司并未证明我国建材市场实际生产经营者将“墙锢”在界面剂、粘合剂商品上作为通用名称使用的具体比例，而美巢公司自身亦不存在将“墙锢”作为其商品名称的行为，同时在无专业工具书、辞典等予以佐证的情况下，秀洁公司所出示的在案证据证明力较低，并不足以证明在被诉侵权行为发生之时，“墙锢”构成“混凝土界面处理剂”的通用名称。由于网页宣传中所载明的月产量0吨无法得出是一审法院所认定的“秀洁墙锢”单品月产量即为0吨的事实，亦无法进而得出“秀洁墙锢”、“易康墙锢”、“兴潮墙锢”三款被控侵权商品总计的单月销售数量酌定为0吨的推定，故二审法院对此予以纠正。
合议庭：陶钧、王晓颖、孙柱永
北京市高级人民法院
民事判决书
（）京民终号
上诉人（原审被告）：北京秀洁新兴建材有限责任公司。
住所地：北京市昌平区。
法定代表人：刘杰，总经理。
委托诉讼代理人：李江，北京市中兆律师事务所律师。
委托诉讼代理人：袁军，北京市中兆律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：美巢集团股份公司。
住所地：北京市大兴区。
法定代表人：张经甫，董事长。
委托诉讼代理人：张亚洲，北京市集佳律师事务所律师。
委托诉讼代理人：李科峰，北京市集佳律师事务所律师。
原审被告：王晓亮，男，住河北省唐山市玉田县。
上诉人北京秀洁新兴建材有限责任公司（简称秀洁公司）因与被上诉人美巢集团股份公司（简称美巢公司）、原审被告王晓亮侵害商标权纠纷一案，不服北京知识产权法院（）京知民初字第12号民事判决，向本院提起上诉。本院于年4月11日立案后，依法组成合议庭，于年6月1日公开开庭进行了审理。上诉人秀洁公司的委托代理人李江、袁军，被上诉人美巢公司的委托代理人张亚洲、李科峰到庭参加诉讼。原审被告王晓亮经本院合法传票传唤，无正当理由，未到庭，本案依法缺席审理。本案现已审理终结。
秀洁公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回美巢公司的全部诉讼请求。
事实和理由：1、秀洁公司并未侵犯美巢公司的注册商标专用权，涉案的“墙锢”概括表达了墙体界面剂的性能和用途，已成为建材业内对界面剂、粘合剂这种墙体材料的俗称，已构成通用名称；同时美巢公司事实上也是将“墙锢”作为商品名称进行地使用，而且在美巢公司所提交的公证文书所显示的“购货发票”中，也清楚的载明“墙锢”是作为商品名称进行的使用。
2、秀洁公司使用“秀洁墙锢”标志不会造成相关公众混淆、误认，不构成对美巢公司商标专用权的侵犯，秀洁公司是一家专业从事建材生产的公司，所注册的“秀洁”、“易康”、“兴潮”等商标能够与其他厂家所区别，而且在“墙锢”不具有商标的显著性的情况下，一审判决所认定的“秀洁墙锢”等被控侵权行为构成年修正的《中华人民共和国商标法商标法》（简称年商标法）第五十七条第二项所规定情形缺乏依据。
3、一审法院及美巢公司关于赔偿数额的主张及认定，违反了法定程序，与事实不符，损害了秀洁公司的诉讼权利；年商标法第六十三条所规定的赔偿计算依据是由“原告举证侵权损失、再由被告举证侵权获利、到责令被告举证、直至酌情确定损失数额”等依次采用的基本步骤，而美巢公司并未举证证明其损失数额，亦未对此提交相关证据；同时一审法院并未责令秀洁公司提交相关获利的证据，商标法规定的“责令”提交证据应当由人民法院明确、规范的进行要求，对所提交的账簿、材料的范围、内容、时限以及后果进行明确限定，但一审法院并未作出任何“责令”的意思表示，一审判决所记载的“释明”不能说明其已经依法履行了“责令”的程序义务，故一审法院亦不能据此确定赔偿数额。
4、秀洁公司并不存在美巢公司所称的侵权收益，一审判决对此认定严重违背客观事实，且违反证据审查规则；秀洁公司经统计，从年至年，其实际生产的“秀洁墙锢”产品总计为多吨，年均产量约为吨，即使按照美巢公司和一审法院采信的“单位利润核算标准”，秀洁公司在被诉侵权的四年间利润总额也不足万元；同时美巢公司所提供的网页证据载明的是秀洁公司生产腻子粉、界面剂、白乳胶、涂料等十几个产品的月产量为一万吨，但原审法院和美巢公司却将秀洁公司所有产品的月产量改为涉案被控侵权产品“墙锢”单品的产量，严重与事实不符；原审法院仅依据网页上不实的宣传而认定秀洁公司的获利数额，脱离了证据审查规则，缺乏依据，应当予以纠正。
美巢公司辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应当予以维持，“墙锢”商标并非通用名称，一审判决所确定的赔偿数额具有事实依据，秀洁公司并未对此积极进行举证，其应当自行承担相应的法律后果。
王晓亮并未发表意见。
美巢公司向一审法院起诉请求：
1、秀洁公司和王晓亮停止侵犯“墙锢”注册商标专用权的行为；
2、秀洁公司和王晓亮连带赔偿美巢公司经济损失及因制止侵权行为所支付的合理支出共计万元；
3、秀洁公司和王晓亮在《中国工商报》刊登声明消除因侵权造成的不良影响。
一审法院认定事实：
一、美巢公司就“墙锢”商标享有注册商标专用权的相关事实
年9月11日，北京美巢装饰材料有限责任公司向国家工商行政管理总局商标局（简称商标局）提出第号“”商标注册申请。经商标局核准注册后，核定使用于：工业用胶、工业用粘合剂等商品，类似群组为。经续展注册商标专用权期限至年4月6日。现注册商标专用权人为美巢公司。
年9月7日，美巢公司向商标局提出第号“”商标注册申请。经商标局核准注册后，核定使用于：工业用胶、工业用粘合剂等商品，类似群组为。经续展注册商标专用权期限至年1月27日。
秀洁公司对上述事实无异议。
二、“墙锢”商标具有较高市场知名度的相关事实
1、自年至年，美巢公司先后在《北京日报》、《北京晚报》、《新京报》等报纸，《中国胶粘剂》、《中国砂浆》、《绿色建筑》、《室内装饰》等期刊杂志以及北京人民广播电台、天津人民广播电台、天津卫视等电台、电视台持续投放大量广告宣传“墙锢”商标。根据美巢公司提交的销售合同、发票以及《专项审计报告》显示，年至年6月，美巢公司在“墙锢”牌“混凝土界面处理剂商品”方面的研发投入为.95万元，固定资产投入为.36万元，销售金额共计元。“墙锢”牌“混凝土界面处理剂”商品销售地域包括北京市、天津市、内蒙古自治区、河北省、河南省、山西省、辽宁省、陕西省、湖北省等省、自治区、直辖市。
2、在实际商业宣传和使用中，美巢公司将“墙锢”商标与“美巢”商标联合使用于“混凝土界面处理剂”商品外包装、装潢上。其中“美巢”商标于年、年、年、年获得“北京市著名商标”，并于年被认定为“中国驰名商标”。
3、美巢公司的企业字号亦为“美巢”，获得的企业荣誉包括：
年获得“涂料、胶粘剂类”北京市行业质量标杆企业（北京质量协会授予）；年家装十年最具影响力企业奖（北京市建筑装饰协会授予）；中国建材商年度总评榜年度最具价值品牌（中国建筑材料流通协会授予）；年京城消费者最钟爱的建材品牌（北京家居行业协会授予）。
秀洁公司对上述证据真实性无异议，但认为美巢公司商业宣传的不仅限于“墙锢”商标，且“墙锢”亦被美巢公司用作商品名称使用。秀洁公司对“墙锢”与“美巢”商标结合使用和宣传的事实没有异议。
三、美巢公司指控秀洁公司、王晓亮实施侵犯注册商标专用权的事实
年10月29日，美巢公司委托北京市集佳律师事务所向北京市方正公证处提出证据保全申请。公证处工作人员来到北京市顺义区南法信镇东海洪村顺沙路路南亿宏建材城A区4厅7号摊位，购买“秀洁墙锢（通用型）”、“秀洁墙锢（强效型）”粘合剂各一桶，取得北京阳光顺杰建材经销部出具的销售发票以及销售收据各一张，金额元。王晓亮名片中记载的内容为：山东泰和泰山纸面石膏板总厂、北新集团建材股份有限公司顺义总代理。此外，公证人员还在该建材城的“北京运通盛发装修材料经营部”购买“兴潮墙锢（无醛净味）”、“易康墙锢（通用型）”各一桶，共计元。
在原审庭审中，对上述被控侵权商品进行了现场勘验，秀洁公司对上述商品为其制造、销售没有异议。
四、秀洁公司不侵权抗辩的事实
1、秀洁公司主张，该公司先后申请注册了“秀洁”、“兴潮”、“易康”三件注册商标，具体情况如下：
年11月12日，秀洁公司向商标局提出第号“秀洁XIUJIE及图”商标注册申请。经商标局核准注册后，核定使用于：工业用胶、工业用粘合剂等商品，类似群组为。经续展注册商标专用权期限至年5月27日。
年1月20日，秀洁公司向商标局提出第号“易康”商标注册申请。经商标局核准注册后，核定使用于：工业用胶、工业用粘合剂等商品，类似群组为。经续展注册商标专用权期限至年5月27日。
年8月11日，秀洁公司向商标局提出第号“兴潮XINGCHAO”商标注册申请。经商标局核准注册后，核定使用于：工业用胶、工业用粘合剂等商品，类似群组为。经续展注册商标专用权期限至年10月13日。
2、秀洁公司主张在被控侵权商品上分别使用了上述三件注册商标，在商品上使用“秀洁墙锢”、“兴潮墙锢”、“易康墙锢”字样，并非商标意义的使用行为，“墙锢”为建材家装领域内对“混凝土界面处理剂”商品约定俗成的商品通用名称。
为证明“墙锢”为商品通用名称，秀洁公司提交了证人证言。对于作证的自然人和法人单位，没有进一步提交证明主体资格真实存在的证据，上述证人均未出庭作证。秀洁公司还提交了两份公证书，对美巢公司以及网络宣传中关于其他经营主体在“混凝土界面处理剂”商品上使用“墙锢”文字的情况进行了证据保全。经查，美巢公司在“混凝土界面处理剂”商品上使用的“墙锢”文字是作为注册商标使用，与“美巢”注册商标联合使用。在网络宣传中其他经营主体使用“墙锢”文字时，大多在“墙锢”旁边标注“乳胶界面剂”或“界面处理剂”字样。
美巢公司认为，秀洁公司提交的证据不足以证明“墙锢”系“混凝土界面处理剂”商品约定俗成的通用名称，秀洁公司的使用方式属于商标意义的使用。
另查，年12月11日，美巢公司委托北京市集佳律师事务所向北京市方正公证处提出证据保全申请，对秀洁公司的 陶 钧
审 判 员 王晓颖
代理审判员 孙柱永
二〇一七年十月三十一日
书 记 员 张梦娇
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