本文载《法学评论》年第2期
内容摘要：行政主体行使行政应急权处置突发事件，能有效维护社会稳定，保障公共利益，但又容易忽视个体正义。目前，行政应急权概念之“滥”致行使之“乱”，行政应急权规制上的立法与司法不协调，行政应急权对当事人行政诉权的不当限制以及司法审查路径的缺失，导致行政相对人权益难以保障。借鉴美国、加拿大和澳大利亚等国的制度，从行政复议前置、受案范围、当事人资格、管辖制度、证明制度、变通执行制度、判决方式等方面系统构建应急行政诉讼制度，明确行政相对人拥有应急诉权，并启动应急行政诉讼，有利于平衡公共利益与行政相对人权益，让行政主体更好地应对司法审查，丰富法治政府之内涵，最终有力地保障行政相对人的合法权益，进一步完善我国行政诉讼制度。
关键词：行政应急权；应急行政行为；行政诉权；应急行政诉讼
一、问题的缘起
近年来，因为利益冲突、宗教信仰、种族矛盾、气候变化等原因，国际社会的突发事件不断增加，同时自然灾害频发。在我国，诸如暴力恐怖活动、群体性事件、自然灾害等突发事件也明显增多。我国越来越重视对突发事件的依法处置，并于年11月1日颁布实施了《中华人民共和国突发事件应对法》。根据该法第三条可知，突发事件是指突然发生，造成或者可能造成严重社会危害，需要采取应急处置措施予以应对的自然灾害、事故灾难、公共卫生事件和社会安全事件。
对突发事件采取应急处置是国家权力行使的一种体现，是基于国家安全、社会稳定和公共利益保护的需要而产生的一种行政应急权。行政应急权力，是在突发事件发生以后，行政机关根据行政效率原则所采取的一种公权力，目的是为了保障国家、社会和公民利益以及恢复正常社会秩序。可见，行政应急权力在公权力结构中是不可或缺的。
行政应急权的行使较之常态下的行政权力行使更容易侵害行政相对人的合法权益，权益受到侵害就应当获得及时司法救济。然而就我国目前行政诉讼制度对行政相对人在行政应急权下权益受侵害的救济却不给力。
年12月31日23时35分，正值跨年夜活动，因很多游客市民聚集在上海外滩迎接新年，上海市黄浦区外滩陈毅广场东南角通往黄浦江观景平台的人行通道阶梯处底部有人失衡跌倒，继而引发多人摔倒、叠压，致使拥挤踩踏事件发生，造成36人死亡，49人受伤。踩踏事件发生后，上海市政府作出决定禁止一切大型户外聚集性活动．[1]
根据此案例，上海市政府为了公共利益采取了应急处置措施，禁止一切大型户外聚集活动，而对于那些早已准备好并即将举行各种商业性的演出和宣传活动的商家，却因为公共安全的维护不能按期举行了，他们的权益应该是受到了侵害。面对权益受到侵害的现实，根据我国《行政诉讼法》规定，却是救济无门。因为按照《行政诉讼法》规定，上海市政府作出禁止一切大型户外聚集性活动的行为不属于行政诉讼的受案范围，不予受理。即便是按照现在的立案登记制度，法院受理了此案，可《行政诉讼法》规定的诉讼程序，等到开庭审理时，可能商家安排的演出和宣传日期早已经过，根据无法支持商家按期举行大型户外活动的诉讼请求，不能保障这些商家的合法权益。
同样的案例早在年就发生过。《北京晚报》年5月10日报道，自年3月开始，非典开始在北京爆发，为防止高考期间未解除隔离的病人和疑似病人参加考试而造成污染，北京市教委规定：未解除隔离的非典确诊病人和疑似病人不得参加高考。
根据此案例，北京市教委为了公共利益，对未解除隔离的非典确诊病人和疑似病人采取了应急处置措施，而对于历经了十二年寒窗苦读的学子，却因为系“未解除隔离的非典确诊病人和疑似病人”不能参加苦苦期盼的高考了，他们的权益无疑是受到了侵害，然而他们却无法根据《行政诉讼法》提起诉讼。即便提起行政诉讼，可按照《行政诉讼法》规定走诉讼程序，确定开庭的时间早已过了高考时间，作为应该参加当年高考的原告根本无法实现其诉讼请求了。
此案例揭示出了两个关乎行政相对人合法权益的重大问题：一是行政机关对突发事件作出的应急处置决定不是行政诉讼的受案范围，行政相对人对此行为不享有行政诉权；二是人民法院受理了此案，满足了行政相对人的行政诉权，可根据现行的行政诉讼程序却最终无法支持行政相对人的诉讼请求。
换言之，我国现行行政诉讼法虽然抛弃了“具体行政行为”这一概念，采用“行政行为”一说，但仍然将此类抽象行政行为排除在受案范围之外；同时，即便按照现行的“立案登记”制度，法院受理了此案，又因为行政诉讼程序问题根本无法及时保障并实现原告的诉讼请求。
推而广之，因为我国现行行政诉讼制度的缺陷，导致行政主体对突发事件的应急处置行为严重危害了行政相对人的行政诉权，不能切实地保障行政相对人的合法权益。应当探索一种制度来完善我国现行行政诉讼制度，有效地、全面地保护行政相对人的合法权益。
二、行政应急权对行政诉权之威胁及原因分析
（一）行政应急权概念之“滥”致行使之“乱”
突发公共事件容易在大范围内对公民生活、生产形成消极影响的同时，伴随着更强的传播性。政府是公共资源的分配者，是社会生产生活的组织者，也是维护社会秩序的行政主体，因此在协调和调集国家资源方面，政府发挥着得天独厚的优势。突发事件的发生往往是公民在日常生活中所始料未及的，不论是发生的时间还是发生的地点，都超乎人们的心理惯性和无法对其作出精准的判断，因此，实施行政应急权力的类型就会多样化，以应对突发事件。强制隔离[2]、强制收治[3]、强制医学留观[4]、封锁、强制拆除、强制拆迁、应急防护措施、紧急免疫接种、防疫措施等等，这些权力都带有明显的行政应急的性质，但所采取不同的称谓容易让人眼花缭乱。在我国，即使是同一机关内部的不同部门，仅仅对行政应急权力的称呼就有两百多种。[5]如此种类繁多的行政应急权力方式，没有对它们进行统一的分类，最终的结果必然使行政机关公权力的实施带来更多的随意化，造成行政应急权行使的混乱。正是因为行政应急权的实施手段的多变性，容易出现行政机关以合法之名，实质侵害公民权益的现象。行政理论中更鲜有学者[6]对各类行政应急权力进行归类总结，导致行政应急权力既“滥”又“乱”，或因属于抽象行政行为而无法司法审查，或因行使该行政应急权而生的行政行为不知属于哪类行政行为而无法维权。
但目前不论在理论界还是实务界，行政应急权的概念都还没有形成统一的共识。因此，对行政应急权概念进行统一界定，就需要深入探讨行政应急权力，我国行政法学界的学者对此概念有着不同的表达，如国家紧急权力、政府紧急权力、行政紧急权力等，对这些相似而又不相同的术语进行判别，有利于我们正确理解行政应急权力的内涵。
有的学者从“紧急状态”[7]为切入点，将行政应急权理解为最广义的“国家紧急权力”或“政府紧急权力”，这种观点认为行政应急权是应对紧急状态过程中，国家或政府为了公共利益的目的所采取的权力，是政府紧急权力。如王凌燕认为政府紧急权力是政府根据特殊的法定程序，采取特殊的紧急措施、组织各方力量来应付危险事态，是一种确保公民财产安全、生命安全的特别权力。[8]
有的学者从“紧急状态和平时行政秩序之间关系”为切入点，将行政应急权理解为“行政紧急权力”，这种观点认为行政应急权介于常态行政秩序和紧急状态之间。汪永清认为，当所发生的突发事件已经构成对公民财产和人身、对国家安全利益威胁时，即采取常态的行政权力不足以控制当前危险时，由有权机关按照法定的程序宣布进入紧急状态，为了最大限度降低对公民生命权、财产权的减损，在符合法律范畴内采取对抗对策，以求迅速地恢复常态社会秩序。[9]滕宏庆认为所谓行政应急权，是在特殊的大规模状态下，为了维持一国生产秩序，而采取公权力强制停止相应的宪法秩序，这种特殊的大规模状态通常包括国家内乱、国际战争和全国范围内的自然灾害。[10]从“紧急状态”为切入点的角度是从宪法的视角来对行政应急权进行考察，行政应急权是三类公权力的重组，大多情况下是立法权和行政权的组合，有些特殊情形下还与司法权进行结合。此外，国家紧急权力和政府紧急权力概念上之所以存在差别，是由于历史上或现实中所存在的君主立宪制政体所导致，显然这种政体下政府机关也被赋予行政紧急权力。[11]范旭斌主要着眼于行政紧急权力与常态行政权力之间制衡的关系去分析，认为行政紧急权力是将高效率作为首要目标，并且是一种优先于常态行政权力的专断公权力。[12]张文楚、李鸣凤认为行政紧急权力的行使必须是以威胁国家和部分地区整体安全时为必要条件，如果仅仅对公民个人或者部分组织构成利益威胁，此时就不应该启动行政紧急权力，只能采取正常法律体系内的行政公权力。[13]
将行政应急权力与行政紧急权力这两个概念进行区分的学者，主要是基于这三点考虑：一是从发生前提的角度来说，只有在发生紧急状态，而且这种状态已经威胁至国家安全和整个社会安全时，才实施行政紧急权力。而行政应急权力实施的条件并没有达到紧急状态的程度。二是从权力受限制的范围角度来说，行政紧急权力实质上是一种专断行使的权力，目的是为了在最高效率的下尽快恢复正常的管理秩序，与行政应急权力行使时受到较多限制是不一样的。三是从法定程序的规定角度来说，由于宣布紧急状态的环节是启动行政紧急权力的必经程序，同时，我国《宪法》也明确规定紧急状态的决定和宣布的程序和制度，可见紧急状态有着法定的决定主体和宣布主体，但是，并不是只要发生突发事件就能进入紧急状态的。前述三点过分着眼于细节上的区分却忽略了两者的统一性，笔者认为这两个概念其实是没有任何区别，可以将它们等同看待，而且对它们进行区分是没有任何意义的，不论是行政应急权力还是行政紧急权力，都是相对于常态行政权力而言，都是为了解决现实生活中突发事件所引起的公共危害，如果要人为地对它们进行分割开来，就会形成两种不同的制度加以规范，造成应急制度的混乱，所以本质上说行政紧急权力就是指行政应急权力，而且应该使用行政应急权力作为统一概念，它是指在既不属于紧急状态，也不属于常态行政秩序的条件下，根据法定程序以求迅速平息危急事态所采取的强有力应急措施的行政权力。
（二）行政应急权规制上的立法与司法不协调
行政应急权之所以被视为是非常态的权力运作，主要是因为它仅限于特定的时空条件下:一旦“必要性”消失，应急权就丧失其存在基础。[14]所以，应急权的运作必然在时间上是短暂的、在空间上是有限定范围的。[15]由于公共事件发生的突发性使然，一些常态下的法律规定或是滞后于现实实际，或是因为法律的空白，而无法对其作出及时的回应，这样更容易造成生产生活秩序的混乱。
“行政诉权是行政活动中的权利主体按照法律预设程序,请求法院对有关纠纷作出公正裁判的程序权利。”“行政诉权包含三项内容:起诉权、获得行政裁判权、得到公正裁判权。”[16]由于我国相关立法规定的缺失和实践困境,故而导致公民行政诉权的享有和实现在立法和司法上均存在一定的不协调。[17]
近年来，我国行政机关在应急领域方面发布了大量的行政应急规范性文件，为行政应急权的行使结果，是在已经发生突发事件时，行政机关制定、发布对不特定对象具有普遍约束力的应急决定和应急命令，属于抽象行政行为的一种。从行政效率的角度上来看，无论是对于自然灾害、公共卫生防御，还是人为的安全事故、社会冲突的发生，行政应急权的实施都能快速的对事件本身作出反应，及时挽回国家和公民的利益，如山东省人民政府办公厅关于印发《山东省防治传染性非典型肺炎预案（试行）》的通知。[18]毫无疑问，行政机关通过应急决策的方式来应对突发事件，是符合我国法治要求的，可是在常规行政决策的情况下，行政机关需要对多种行政公共目标进行衡量，同时也希望既可以实现核心目标，也可以兼顾某些次要的目标。而在应急情况下所实施的行政应急权，其目标就是尽快控制公共危机的蔓延，必要时行政机关甚至可以放弃公共行政中的其他目标。因此，行政机关就会通过制定各类应急规范性文件来应对突发事件，从而出现许多法律上的问题。比如，从非典事件发生以后，可以看出我国大量行政应急决策的实施容易与我国现成法律规定形成冲突，年1月5日，广东省召开了“全省预防非典工作紧急会议”，会议决定在广东省全省范围内从当天开始立即关闭野生动物市场，在五天之内必须扑杀省内全部的果子狸。同时对于交通要加强监控，禁止外地野生动物进入省内，如果发现果子狸就要进行扑杀。[19]可是早在年的时候，我国林业局就签发了“林护发[]号”的通知，该通知内容为：包括果子狸在内的五十四种陆生野生动物成为首批可以进行商业性经营利用的名单。当然，我们可以说作出全面扑杀果子狸的决策，是行政机关在应急情况下所采取的应急措施，但这些文件不仅造成文件之间的冲突，更造成了依此而为的行政行为侵犯行政相对人的权利，类似前述例子，就有可能侵犯外地经营者的野生动物的合法经营权，但因为抽象行政行为而被排除在行政诉讼受案范围之外。
当然，应急状态下发布的命令、决定、通知等行政应急行为，对行政相对人权利的伤害并不仅限于上述问题。在我国，当事人的诉权是法院启动审判权的前提之一，法理依据在于不告不理原则。因此，当事人如果认为行政机关的行政行为有可能损害自身权益时，可以提起行政诉讼，但是，基于突发事件引起的行政诉讼有着自身特殊性，世界范围内的国家都对当事人诉权采取不同程度限制的方式[20]，进而间接影响着法院审判权的启动和行使。我国在应对突发事件的现实情况中，很多时候现有的法律制度与规定不能解决问题时，由有权行政机关通过命令、决定、通知的方式来应对法律规定上的空白。我国新修订的《行政诉讼法》已将“具体行政行为”修改为了“行政行为”[21]，但此次修订仍然没有对行政诉讼受案范围作大的调整。根据《行政诉讼法》的规定，对于此类规范性文件，诸如命令、决定、通知是不能直接纳入行政诉讼受案范围内的[22]，即使能被司法审查，也仅是一种附带性的审查，尤其是“红头文件”仍不能“单独”被诉。实践证明，很多侵犯公民合法权益的行政应急行为是冠冕堂皇打着红头文件旗号的，红头文件在应对应急危机的过程中，可能成为侵犯公民、法人或其他组织合法权利的载体和形式，即常常成为行政机关做出诸如罚款等具体行政行为的直接根据。有这样一个案例，行政机关为了封堵传染源，切断传染途径而发布一项规定，规定各地加强交通监控，严防外地果子狸输入广东省范围内，否则，一旦发现要就地处理并罚款若干。[23]根据行政诉讼法规定，只有当本地经营者购买外地果子狸后出售被行政机关扑杀并处罚款时，本地经营者方可对该行政行为起诉。但实际情况是，该行政行为一经作出，所有本地经营者即不购买外地果子狸了，导致全省各地专营果子狸的市场最终关闭，损失巨大。但是本地经营者却因为没有受到行政处罚（没有行政行为）而不能提起行政诉讼，导致其诉权受到了限制。
有学者从法院职能的角度去分析行政应急行为不可诉的合理性，他们认为此类行政内部权力问题，法院由于缺乏专业性知识的判断、不同系统内部资源的差异问题、法院的裁决很难被行政机关所执行，所以如果行政机关作出的行政应急行为出现问责情况，则一般由行政机关负责人承担政治责任。[24]有的学者从司法谦抑性的角度出发，由于行政应急权具有一定的自由裁量权的空间，法院一般情况下会保持沉默，除非这种应急权力损害到公共利益，法院才会突破司法权的谦抑。[25]笔者认为，如果要让依法行政真正落实，法治政府真正得到实现，应该将行政应急行为直接纳入到行政诉讼受案范围内。行政应急权的行使具有两面性，它既可以有良的一面，即维护公共利益，也有恶的一面，即容易侵害行政相对人的合法权益，最为重要的是掌握这一行政应急权的行政机关是如何行使该项权力的。权力具有天生的自然膨胀性，若不进行严格控权，掌权者人性恶的一面便会不断放大。为了将“权力关在笼子里”，就必须对权力进行监督，而要实现这一目的，亟须建立行政应急行为的直接司法审查制度。
（三）行政应急权对当事人行政诉权的不当限制
“如果法律不能对既得法律权利的侵犯提供解救，那么它就一定配不上这种崇高的称号”。[26]修正后的行政诉讼法仍未明确规制行政应急权的诉讼程序，这对于保障公民应急救济权和保障行政机关依法、有效应对突发事件极为不利，导致行政相对人与行政机关均处于困境之地位。
现行法律、法规多将应急行政行为视为国家行为，对公民的应急救济方式定位为事后救助、作出补偿、协商为主，而公民的应急诉权难以保证。根据应急法律、法规规定，行政机关享有行政应急权，随时应对各种突发事件。然而，我国法律制度未对应急诉权予以明确。行政应急权与常态行政管理权相比，差异主要体现为：权威程度、存续时间、遵循程序、权力强度、权力救济程度共五个方面的不一样[27]，亦即行政应急权对于行政相对人的权益限制更强于常态行政管理下的行政权力。应急法律、法规肯定行政应急权的存在，却忽视行政相对人应急诉权，行政相对人履行义务与享有权利之间形成不对等态势，这就容易增加社会不稳定因素。一般行政行为与应急行政行为，从权力行使背景到所要达到目的均存在较大区别，前者之下，行政相对人完全可以运用一般行政诉讼获得救济，但在后者之下，行政相对人却不能完全运用一般行政诉讼获得救济。因为应急行政行为的产生具有突发性，对于行政相对人而言具有时间紧迫性。如果法律仍然沿用一般行政诉讼程序进行行政相对人的权益救济，就无法使行政相对人被侵害的合法权益及时获得救济，即使行政相对人最终获得救济，但这或许是“迟来的正义”。
对于行政机关而言，为有效应对突发事件，司法权应当保持抑制性，如果直接套用现行的一般行政诉讼的审理规则来判案，则容易出现两个困境：其一，由于行政机关为快速应对突发事件，多采用优势证明标准，而实践中的行政诉讼多采用明显优势证明标准为原则、严格证明标准和优势证明标准为补充[28]，这样容易致行政机关于败诉之余地，极不利于行政机关合法合理、有效应对突发事件；其二，如果法院为“体谅”行政机关为应对突发事件之难处，而放宽一般行政诉讼所需要的严格程序，那么这就使监督行政权的最后一道防线流于形式，最终损害法治政府之建设。
具体而言，行政应急权对当事人行政诉权的威胁主要体现在如下两方面：
一是行政应急诉权缺失。一般而言，行政应急权对于行政相对人之权益限制更强于常态行政管理下的行政权力[29]。但我国《行政诉讼法》却未能考虑行政相对人基于应急行政行为侵害而进行司法救济的特殊需要，仍然适用一般行政诉讼程序，这很难全面、及时、有效地保护行政相对人的合法权益。因此，就必须建立一种不同于一般行政诉讼制度而又能满足行政相对人司法救济之需要，对应急行政行为进行及时司法审查的行政诉讼制度。一种行政诉讼类型的建立，首先就是相应诉权的存在，而我国现实是行政相对人不享有行政应急诉权，这直接阻碍了行政相对人及时提起行政诉讼，不能获得与行政应急权行使相称的及时的司法救济。
二是行政应急权司法规制路径缺失。我国现有的法律、法规一方面明确规定行政机关拥有行政应急权，另一方面却忽略行政相对人相应的司法救济的特殊需要，致使行政机关行使行政应急权的行政行为与行政机关常态下行政行为处于同一司法审查程序之下，很容易让行政应急行为的司法审查流于形式，无法形成有效的监督，最终游离于法制规制的框架之外。因为应急行政行为的司法审查与常态下行政行为的司法审查所适用的规则应有不同，如行政机关为快速应对突发事件，多采用优势证明标准，而行政诉讼多采用明显优势证明标准为原则、严格证明标准和优势证明标准为补充，这易致行政机关于败诉之地，不利于行政机关有效应对突发事件等等。
三、构建应急行政诉讼制度保障当事人行政诉权
“紧急时无法律”并不代表公民权益就能随意侵犯，学界普遍肯定了行政机关在突发事件中行使行政应急权的正当性，但为防止权力滥用，不少学者设计出规制行政应急权的路径，但与规制行政应急权有关的行政诉讼制度方面的专门
研究却少人问津。[30]党的十八届四中全会明确“我国要全面推进依法治国方略，加快建设社会主义法治国家，坚持依法执政、依法行政”。[31]修正后的行政诉讼法仍未明确规制行政应急权的诉讼程序，这极不利于行政相对人应急救济权的司法保护。规制行政应急权是建设法治国家和依法行政的重要内容，而作为规制行政应急权最后一道防线就在于构建适合于规制行政应急权的行政诉讼。
“没有规矩，不成方圆”，没有完善的制度，法治政府亦即无从谈起。制度建设是建设法治政府的基础和前提。政府行为法治化，做到严格依法行政，及时、切实维护公共利益和公民权益，这才是法治政府的基本内涵。法治政府的标志是政府依法行政，这种依法行政并不因社会是否存在常态，抑或是应急状态。行政相对人之权益不会分应急状态下权益与常态下权益，如果政府只能在常态下依法行政，而不能在应急状态下依法行政，那么行政相对人之合法权益保护就会大打折扣，法治之政府就无法真正实现。当今时代，不可否认的是，社会状态可分为常态和应急状态，政府之行政行为，亦可分为应急行政行为和常态行政行为，依法行政当然包括依法行使行政应急权。应急状态下，司法权虽有一定的抑制，但司法救济作为人权保障的最后一道防线，对于消除公共应急状态和紧急权力滥用造成的负面影响、避免公民的基本权利尤其是不可克减的权利受到非法侵害，具有重大而深远的意义。[32]清楚认识到司法救济对应急行政行为之特殊规制功能，既是合法发挥司法救济功能之前提，亦是实现应急法治之根本需要，更是建设法治政府之本质要求。
美国的公共危机应对体系和应急法制具有代表性。美国除了在宪法上明确规定行政应急权的权力分配，还规定紧急状态下的公民权利、戒严法的宣布以及国会对行政机关的授权等等。如美国年《斯坦福法案》（《灾害救助和紧急援助法》）及其在年的修正案，年《洪水保险法》与国家洪水保险计划（NFIP），年《洪水灾害防御法》，年《灾害救助和紧急援助法》，年《国家紧急状态法》，年《国家地震灾害减轻法》（EHRA），年《美国油污法》（OPA90），年的《联邦应急计划》（FRP），以及围绕CONPLAN这一核心展开的反恐怖袭击立法等等。这些法案中都明确规定了行政应急行为侵害公民权益的特殊司法救济途径。还如《加拿大危机法》、《澳大利亚危机管理法》都规定了对公民权利的限制和救济。[33]
借鉴美国、加拿大和澳大利亚等国对应急行政行为侵权的特殊司法救济途径的制度，结合我国行政诉讼制度的实际，笔者提出一个新的概念，即应急行政诉讼。
行政应急权的行使往往涉及面较广，受其影响的公民、法人和其他社会组织也较多，同时又因为行政应急权行使的紧急性，较之常态下行政权行使，更容易出现程序上的瑕疵，且因为行政应急权行使效力的短暂性，很容易出现“时过境迁”的问题，若救济的不及时，必然会导致行政相对人受损权益的不可逆性，严重侵害行政相对人合法权益，于此情形下，若按照正常的行政诉讼程序进行，难免出现上述行政相对人受损权益的不可逆性。因此，应该规定行政应急权下行政相对人的应急诉权，并启动与一般行政诉讼程序有所不同的诉讼程序，这就是应急行政诉讼。
德国学者古斯塔夫认为，“公共利益、正义和法的安定性共同宰制着法。这种共同宰制不是处于紧张消除的和谐状态，恰恰相反，它们处在生动的紧张关系之中”。[34]应急行政诉讼便将这些共同宰制着法的要素巧妙地连接在一起。应急行政诉讼是相对于一般行政诉讼而言，它是指行政相对人与行政机关在行政应急法律关系中发生争议后，相对人依法向法院提起诉讼，请求法院快速解决纠纷，法院依法审查应急行政行为的合法性，并判断行政相对人主张是否有法律和事实依据，然后作出裁判的审理程序。从目前的实践来看，应急行为主要包括应急行政行为和国家应急行为。应急行政行为如，应急救助、应急强制、应急规范性文件的下达等，而国家应急行为从本质而言，属于国家行为，如紧急状态、动员、国防等方面的行为。应急行政诉讼作为规制应急行政行为和保障公民应急诉权的最后一道防线，对于依法全面推进依法治国，特别是构建法治政府具有重要意义。限于国家行为不可诉的行政诉讼“禁区”，应急行政诉讼亦只能规制应急行政行为。一言蔽之，应急行政诉讼是一种专门审查行政应急权的行使是否合法，规制应急行政行为的诉讼。
行政诉权与行政诉讼是一种目的和手段的关系。行政诉权是目的，而行政诉讼制度则是行政诉权得以实现的手段。行政诉权作为一种法权，只有通过法院的审判才能得以实现。而行政诉讼制度的建立则是以行政诉权为基础，是对行政诉权的肯定与保障，可见行政诉权与行政诉讼制度相互依存，关系密切。[35]
应急行政诉讼制度的建立既有利于行政相对人行政诉权的及时保护，也有利于促进应急管理的法治化。首先，应急管理法治化是应急行政诉讼之要求。“无规矩不成方圆”，应急管理法治化强调应急管理要遵循法治精神、营造法治氛围。没有法治氛围，司法救济之功能亦难以有效发挥。因此，没有应急管理法治化，应急行政诉讼难以奏效，应急行政诉讼必然在应急管理法治化下有效地发挥司法救济功能；其次，应急行政诉讼是应急管理法治化之保障。司法权在应急状态下虽有抑制，但司法救济作为人权保障之最后防线，对于消除公共应急状态下紧急权力滥用造成的负面影响具有重要意义。“有权必有责用权受监督”，具有司法救济性的应急行政诉讼是行政应急权受到司法规制之具体表现，是应急管理始终处于法治化状态之保障。
美国学者史蒂文和威廉认为，“从某一个国家的行政环境中归纳出来的概论，不能够立刻予以普遍化，或被应用到另一个不同环境的行政管理上去。一个理论是否适用于另一个不同的场合，必须先把那个特殊场合加以研究后才可以判定”。[36]尽管修正后的行政诉讼法仍未明确规制行政应急权的诉讼程序，但一些条文之间已经内在地包涵着应急行政诉讼建立的可能性。在学术探讨上，可在这些具有内在联系的法条中构建出适合于规制行政应急权的应急行政诉讼，以供将来立法[37]参考。
如表1所示，应急行政诉讼制度包括从行政复议前置开始，顺时针旋转到判决方式等各种制度，其相对于常态行政诉讼制度而言，颇具有许多独特之处。
表1应急行政诉讼制度之具体框
（一）行政复议前置及受案范围
首先，建立行政复议前置制度。尽管《行政诉讼法》第四十四条明确当事人提起行政诉讼采取的是“以当事人自由选择为原则，以复议前置主义为例外”的救济模式[38]，但基于司法权在公共应急中的抑制性需要，有必要明确当事人提起应急行政诉讼前，务必先“穷尽行政救济”原则，亦即应急行政诉讼实行行政复议前置。理由如下：一是突发事件性质决定行政复议前置。应对突发事件具有专业性，行政机关较司法机关更具专业和技术优势，加之突发事件的不确定性，促使司法机关难以在短时间内判定事件之真相。率先启动司法监督，免不了耗费大量司法资源。通过行政复议前置，有利于行政机关利用自身力量，及时找出事件真相。二是行政复议审查范围广。行政复议审查范围包括应急行政行为合法性与合理性，亦兼审查涉嫌违反上位法的规章、规范性文件。而行政诉讼仅审查应急行政行为的合法性，面对涉嫌违法上位法的规章仅仅是不参照。三是司法救济是最后保障。复议前置并非规制行政应急权之最后道路，而在于让行政相对人及时获得救济。尽管行政复议饱受复议机关非独立性、复议程序公正性不足等诟病，但相较司法审查的局限性，应急行政诉讼实行行政复议前置，可为行政相对人提供更宽广的救济途径，亦有利于行政机关自我监督、依法行政。
其次，扩大应急行政诉讼受案范围。关于应急行政诉讼受案范围问题，不得脱离我国行政诉讼法规定的受案范围，并且根据我国行政诉讼司法实际，难以让一切应急行政行为都纳入司法审查之范围，但考虑到我国行政诉讼受案范围不断扩大的趋势，应急行政诉讼之受案范围，应尽可能将一切应急行政行为纳入受案范围。
表2常见应急行政诉讼受案范围
应急规范性文件
命令、决定、通知
应急
行政
行为
应急救助
行政机关的救助义务
应急征用
征用相对人合法财产
应急强制
强制隔离、强制驱散、强制治疗
表2为应急行政诉讼常见受案范围，但实践远不至此。现行行政诉讼法设定受案范围主要基于常态管理状态，采用肯定式列举加否定式列举模式，而应急管理状态下行政纠纷具有模糊性，与现有受案范围难以衔接。为切实保障相对人诉权，容纳一切未知之数，应急行政诉讼受案范围应当采取否定式，亦即除了我国《行政诉讼法》第十三条规定以外事项的应急行政行为，均可作为应急行政诉讼受案范围。法院在立案时，主要考量应急行政行为是否涉及现有的否定性列举规定，若无涉此条之应急行政行为，只要行政相对人的起诉符合行政诉讼法规定的起诉条件，就应当登记立案。
（二）当事人资格
行政诉讼中的当事人资格包括原告资格和被告资格的确定。
首先，原告资格。原告资格是与诉讼程序性权利密切联系的，只要公民、法人或其他组织与行政机关之间存在着一定的行政法律关系，并且认为自己的合法权益被行政机关侵害，就应当具备原告资格[39]。据此，应急行政诉讼的原告资格自不例外，只要行政相对人认为应急行政行为侵害了其合法权益，就应当具有应急行政诉讼原告资格。但是，行政应急权的行使往往涉及面较广，受其影响的公民、法人和其他社会组织也较多，同时又因为行政应急权行使的紧急性，较之常态下行政权行使，更容易出现程序上的瑕疵，且因为行政应急权行使效力的短暂性，很容易出现“时过境迁”的问题，若救济的不及时，必然会导致行政相对人受损权益的不可逆性，严重侵害行政相对人合法权益，于此情形下，原告资格的确定应采取较一般行政诉讼更为宽松的判定标准。该判定标准主要有：一是应急行政行为的存在这一客观事实；二是从形式上能初步确定因该行政应急行为所受损害的事实。例如，某市曾发布通知规定：“凡属非典型肺炎临床诊断病例和疑似病例的考生，不得参加高考”。从表面上看，该市为防止疫情扩大化，临时性禁止部分考生不能参加高考，情有可原，但该做法却剥夺了部分考生参加高考之权利。我国修订后的《行政诉讼法》取消“抽象行政行为”概念，并明确相对人在对行政行为提起诉讼时，可以一并请求对该规范性文件进行审查。故此，行政相对人可对作出应急行政行为的行政机关提起诉讼。就某市通知而言，由于该通知限制考生参加高考之权利，故考生可以市政府为被告提起应急行政诉讼。尽管应急行政行为所要限制的对象较多或者不特定，但不能因对象广泛而剥夺受应急行政行为影响的行政相对人的应急诉权。
其次，被告资格。关于应急行政诉讼的被告资格问题，较之一般行政诉讼具有复杂性，诸如“指挥机构”、“工作组”、“批准机关”等，均可作为应对突发事件的处置部门，它们有时是由多个行政机关共同组成的，这意味着一场突发事件的应对或许会牵涉到许多行政机关，增加了应急行政诉讼被告确定难度。为此，应当确定作出应急行政行为是以哪个行政机关的名义，如果是以某一个行政机关名义，则这个行政机关为被告；如果是以多个行政机关名义，则应当将多个行政机关确定为被告。应急行政诉讼被告的确定没有特殊性，应当按照常态行政诉讼的程序来操作，主要是看作出应急行政行为的对外名义机关是哪一个，就以哪一个机关为被告。此外，根据修订后的我国《行政诉讼法》规定，无论复议机关是否改变原行政行为均会成为被告[40]，这有利于减少行政相对人立案的难度，切实保障相对人诉权。鉴于行政应急权与常态行政管理权交叉行使现象较普遍，法院在为行政相对人提起应急行政诉讼立案时，切忌因行政相对人难以准确判定应急行政行为的作出者而不受理或者驳回行政相对人的起诉。在司法为民的理念下，法院应当为行政相对人提供必要指引，以明确应急行政诉讼之被告。
（三）管辖制度、诉讼时效与证明规则
首先，关于管辖问题。应急行政行为既涉及公共利益，牵涉面大，又具有较强专业性，比较复杂，一般基层人民法院难以承担起这种重大、复杂的行政案件。故此，应急行政诉讼的管辖原则上由最初作出应急行政行为的行政机关所在地的中级人民法院进行管辖。同时，为避免地方政府干涉行政审判，经最高人民法院批准，高级人民法院亦可根据审判工作的实际情况，确定若干人民法院跨行政区域管辖应急行政诉讼案件。
其次，关于应急行政诉讼的起诉时效，可参考《行政诉讼法》第45—48条之规定。[41]行政相对人因应急行政行为被耽误起诉期限的，被耽误的时间不计算在起诉期限内。行政机关为应对突发事件而作出应急行政行为，行政相对人因受应急行政行为限制而无法起诉的，可以作为诉讼时效中止的法律事实之一。关于应急行政诉讼的审理期限，应针对具体案情，诉讼期限不宜太长，第一审诉讼期限可参照简易程序“从立案到审结不超过45天”的规定。法院在突发事件期间作出裁判确有困难的，可以延期作出裁判。在法院未作出裁判前，行政相对人可申请人民法院变通执行应急行政行为中明显不合理事项，如权益受限考生可向法院申请让其进入隔离考场进行考试，被采取强制措施的疑似传染病患者可向法院申请提供电脑等设备让其能与外界沟通。当事人对变通执行裁定不服的，可以申请复核一次。在应急行政行为案件中，因为社会影响较广，即使应急行政诉讼的审理期限较短，亦不能适用简易程序的审判组织，而应适用普通程序的审判组织。为减少立法成本和与现有司法制度相协调，普通程序的其他审理规则亦可适用于应急行政诉讼。
最后，关于证明规则。在突发事件中，要求行政机关完全做到证据确实、充分无疑是不现实的。在应急状态下，行政机关多依赖表面证据之优势而作出对策，所谓按照严格标准来执法难以言清，故应当允许行政机关适用优势证明标准来作出应急行政行为。主流观点主张采用多元行政诉讼证明标准，这使实务上常出现混乱局面，一些案件采用明显优势证明标准，一些案件采用严格证明标准，另一些案件采用优势证明标准。从举证难度而言，多元证明标准或高于优势证明标准。在常态行政诉讼中，被告行政机关及其诉讼代理人一般情况下，不得自行向原告、第三人和证人收集证据。而在应急行政诉讼中，行政机关的证明标准既可参照民事诉讼法之证明标准，亦可在诉讼期间，经法院准许，向原告、第三人和证人收集证据。前述证明标准及程序，须扩大解释《行政诉讼法》第三十九条“人民法院有权要求当事人提供或者补充证据。”法院基于行政机关应对突发事件需要，可以允许行政机关补充“迟来”证据。
（四）调解制度与变通执行制度
首先，调解制度的适用。行政机关为应对突发事件，有时并无充足时间鉴别事件真相，哪些凭表面现象的、合乎感官认识之证据便可成为行政机关作出应急行政行为之依据。行政相对人或许在应急行政行为中遭到人身或者财产损害，甚至在不理解突发事件本质之情况下，公然冲击行政机关，引发各种不稳定因素。故此，应急行政行为无疑侵犯行政相对人合法权益的可能性较大。由于行政应急权是法律明确赋予行政机关应对突发事件的一项自由裁量权，故在应急行政诉讼中，应大力适用调解制度，以促使纠纷尽快解决。除当事人不接受调解外，法院在宣判前，均应积极地促成行政相对人与行政机关进行调解。易言之，在行政相对人提交起诉状至开庭审理前，法院应召集行政相对人和行政机关进行调解。整个调解过程以双方自愿为原则，不能久调不判。复议机关在审查行政相对人行政复议申请时，亦可进行调解，以尽早协调解决应急行政纠纷，避免造成无法弥补之损失。
其次，变通执行制度的建立。相对于常态行政诉讼而言，应急行政诉讼的变通执行空间较大，这是区分常态行政诉讼与应急行政诉讼关键所在。由于应急行政行为对行政相对人权益限制较大，且法院未必能及时理清应急行政纠纷。为平衡公共利益与相对人权益，在不损害国家利益、公共利益的前提下，法院有必要变通执行明显不合理的应急行政行为事项。而这种明显不合理标准在于应急行政行为是否遵循比例原则，亦即行政机关的目的和手段是否协调，是否将行政相对人的损失降至最低限度。如果应急行政行为明显违反比例原则，那就构成明显不合理之标准。在诉讼期间，行政相对人可申请法院变通执行应急行政行为中明显不合理之事项，如权益受限的考生可向法院申请让其进入隔离考场进行考试，被采取强制措施的疑似传染病患者可向法院申请提供电脑等设备让其时刻与外界能进行贸易、讨论学术等活动。突发事件中需及时获得救助的行政相对人可申请法院裁定先予执行应急救助金、物资等。同理，应急行政诉讼的变通执行制度亦可适用于行政应急行为的行政复议，以尽早解决行政纠纷。
（五）判决形式
在应急行政诉讼中，判决形式有确认判决、变更判决、履行判决、给付判决和驳回诉讼请求判决。具体判决的适用情况如下：
首先，如果应急行政行为合法合理，法院应当作出驳回诉讼请求判决。鉴于行政机关应对突发事件的紧迫性，法院在实体合法的前提下，不宜以应急行政行为的程序存在瑕疵而作出确认违法判决，而视情况作出驳回诉讼请求判决，但如果应急行政行为损害了行政相对人的合法权益时，应当通过调解的方式尽快解决纠纷，维护因应急行政行为而遭到损失的行政相对人权益，避免权益损害的不可逆性。
其次，在应急行政诉讼中，行政相对人一般会向法院申请确认应急行政行为违法，相应的判决形式则是确认判决。法院判断应急行政行为违法之判断标准在于行政机关在应对突发事件中是否遵循比例原则，作出应急行政行为所依赖的证据是否达到优势证据的证明标准。
再次，突发事件来临后，行政相对人请求行政机关履行法定职责，来维护行政相对人合法权益，而行政机关怠于履行法定职责，造成相对人人身权、财产权受损害，或者行政机关基于应对突发事件的需要，征用相对人的财产等或者限制行政相对人人身自由时，相应的判决形式是履行判决或者给付判决。
最后，撤销判决一般在应急行政诉讼中不会被运用，因为当行政相对人提起应急行政诉讼时，应急行政行为的效力或许已经终结，再由法院判决撤销已无实际意义。即使应急行政行为效力仍未终结，但法院基于公共利益的考虑，一般亦不会撤销应急行政行为。
表3应急行政诉讼的判决形式
判决形式
标准
驳回诉讼请求判决
应急行政行为合法合理。
确认判决
行政机关在应对突发事件中是否遵循比例原则，作出应急行政行为所依赖的证据是否达到优势证据的证明标准。
履行判决或者给付判决
行政机关怠于履行法定职责，造成相对人人身权、财产权受损害，或行政机关基于应对突发事件，征用相对人财产或者限制相对人人身自由……。
四、结论
行政应急权的行使往往涉及面较广，受其影响的公民、法人和其他社会组织也较多，同时又因为行政应急权行使的紧急性，较之常态下行政权行使，更容易出现程序上的瑕疵，且因为行政应急权行使效力的短暂性，很容易出现“时过境迁”的问题，若救济的不及时，必然会导致行政相对人受损权益的不可逆性，严重侵害行政相对人合法权益，于此情形下，若按照正常的行政诉讼程序进行，难免出现上述行政相对人受损权益的不可逆性。因此，应该规定行政应急权下行政相对人的应急诉权，并启动与一般行政诉讼程序有所不同的诉讼程序，即应急行政诉讼。应急行政诉讼制度的构建将全方位、立体地保护行政相对人的合法权益，并且能在行政诉权保护、受案范围扩大等方面促进我国行政诉讼制度的进一步完善，真正发挥行政诉讼之功能，实现行政诉讼之目的。
注释*基金项目：国家社会科学基金项目“政务信息共享的法律规制”，项目批准号：09BFX；年暨南大学教改项目“应用型法律硕士培养模式中案例教学改革研究”，项目批准号：；年广东省教改项目“应用型法学本科人才培养模式中案例教学改革研究”(项目编号：)。
*高轩，男，法学博士，暨南大学法学院、知识产权学院副教授，硕士研究生导师，主要从事行政法与行政诉讼法研究。
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